Ministério Público não pode investigar e acusar ao mesmo tempo

O Ministério Público não pode investigar e acusar ao mesmo tempo. Com base nesse fundamento, a Justiça Federal do Tocantins rejeitou denúncia oferecida em Ação Penal que investiga a suspeita de desvio de verbas do Instituto de Gestão Previdenciária do estado (Igeprev).

Ao rejeitar a denúncia em fevereiro deste ano, o juiz federal Adelmar Aires Pimenta tomou como base a decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que anulou o Procedimento Investigatório Criminal sobre os supostos delitos de gestão fraudulenta e peculato no Igeprev (PIC 1.36.000.000243/2006-33).

Para o TRF-1, o Ministério Público não pode ser, ao mesmo tempo, usado para investigar um crime e acusar os réus no processo. A partir da decisão, um novo inquérito policial deveria ser instaurado sem vínculo com as investigações declaradas nulas pela corte.

No entanto, consta nos autos que o MP, em vez de tirar dos autos os elementos colhidos ao longo do Procedimento Investigatório Criminal, usou as mesmas provas que a instância superior considerou ilícitas. Para o juízo federal usar o material na nova ação penal seria "admitir em juízo prova ilícita por derivação”.

Em sua fundamentação, Aires Pimenta disse não concordar com a decisão do TRF-1 sobre as provas, mas, no entanto, não caberia a ele desafiar "a autoridade da decisão de instância superior".

Por fim, o juiz esclarece que não houve condenação ou absolvição dos acusados. “O caso está em aberto. Nada impede que o MPF ofereça nova denúncia sem as provas que o TRF-1 considerou ilícitas”, completou.

Autos 5310-66.2013.4.01.4300

Fonte: Justiça Federal do Tocantins

Coca-Cola deve indenizar consumidor que encontrou lagartixa em refrigerante

A 3ª turma do STJ negou recurso da Coca-Cola e manteve condenação da empresa em processo de consumidor que encontrou uma lagartixa em refrigerante.

No caso discutiu-se o dever do fabricante de indenizar consumidor que adquire garrafa de refrigerante com corpo estranho em seu conteúdo, mas não chega a ingerir o produto.

A ministra Nancy Andrighi, relatora do REsp, concluiu pelo direito à compensação por dano moral, pois a aquisição de produto de gênero alimentício com corpo estranho, expondo o consumidor à risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, leva à “ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana”.

Ao negar provimento ao REsp, a relatora entendeu caracterizada a hipótese de defeito do produto, constante no CDC, “o qual expõe o consumidor à risco concreto de dano à sua saúde e segurança, em clara infringência ao dever legal dirigido ao fornecedor”.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido formulado apenas para condenar a Coca-Cola ao pagamento de R$ 2,49 a título de dano material. Por sua vez, em sede de recurso, o acórdão deu parcial provimento à apelação da autora para condenar a empresa à compensação por danos morais no valor de 20 salários mínimos advindos do risco a que fora exposta aquela.

Nancy negou o recurso da Coca-Cola ponderando no voto: “A priorização do ser humano pelo ordenamento jurídico nacional exige que todo o Direito deva convergir para sua máxima tutela e proteção. Desse modo, exige-se o pronto repúdio a quaisquer violações dirigidas à dignidade da pessoa, bem como a responsabilidade civil quando já perpetrados os danos morais ou extrapatrimoniais.”

Processo relacionado : REsp 1.424.304.
Fonte:Nação Juridica

'Preliminares prossexuais': juiz faz analogia diante de preliminar longa

“A segunda reclamada arguiu diversas preliminares, gastando um total de 15 (sim, quinze) laudas apenas nestas preliminares. Com tantas preliminares a ré deve ser o sonho de toda mulher....” A afirmação é do juiz do Trabalho Elmar Troti Jr., do TRT da 2ª região, em sentença.



O magistrado completa: "Quanto mais prolixa e modorrenta é a defesa, mais vontade e necessidade eu sinto de ser sucinto."

Processo : 00008300720125020311
Decisão:

SENTENÇA

 

LUIZ RUEDA, reclamante, devidamente qualificada nos autos, move o presente feito em face de BRAZILIAN EXPRESS TRANSPORTES AÉREOS LTDA. e EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, postulando rescisão indireta do contrato de trabalho, verbas resilitórias decorrentes, adicional de periculosidade e indenização por danos morais.

 

A primeira reclamada foi considerada revel e confessa.

 

A segunda reclamada apresentou defesa pugnando pela improcedência dos pedidos.

 

Realizada perícia técnica para apuração da alegada periculosidade.

 

Encerrada a instrução processual.

 

É o relatório, decido:

 

I PRELIMINARES DA SEGUNDA RÉ

 

A segunda reclamada arguiu diversas preliminares, gastando um total de 15 (sim, quinze) laudas apenas nestas preliminares.

 

Com tantas preliminares a ré deve ser o sonho de toda mulher...

 

Bem, quanto mais prolixa e modorrenta é a defesa, mais vontade e necessidade eu sinto de ser sucinto.

 

Rejeito as preliminares de inépcia, vez que não restou configurada nenhuma das hipóteses do parágrafo único do art. 295 do CPC.

 

A segunda reclamada é parte legítima para responder ao presente feito, vez que tomadora dos serviços da primeira ré e da mão-de-obra do reclamante.

 

Presentes todas as condições da ação, analisadas conforme a teoria da asserção.

 

II DA PRESCRIÇÃO

 

Acolho a prescrição argüida para declarar prescritas as pretensões a eventuais direitos anteriores a 17/04/2007.

 

 

III DA RESCISÃO INDIRETA

 

Postula o reclamante a rescisão indireta de seu contrato de trabalho alegando que a reclamada não vem pagando seus salários.

 

Ainda que a primeira reclamada seja revel e confessa, não há como se dar guarida a um pedido de rescisão indireta formulado UM ANO após o último dia trabalhado.

 

O reclamante alega que teria trabalhado até 01/04/2011 e ingressou com a presente demanda em 17/04/2012.

 

Entendo que houve nítido abandono de emprego.

 

Ainda que a reclamada se encontrasse em mora salarial, quem fica UM ANO sem tomar qualquer providência é no mínimo conivente, isto para não falar em desleixo ou desprezo.

 

Óbvio que o reclamante não estava nem um pouco se importando com o contrato de trabalho, restando nítido que largou mãodo mesmo e seguiu sua vida.

 

Como não houve oficialmente demissão por justa causa promovida pela primeira ré, entendo que o vínculo se rompeu por culpa recíproca

 

Deste modo, julgo improcedente o pleito de rescisão indireta.

 

Acolho que a reclamada deixou de pagar os salários de outubro de 2010 até fevereiro de 2011.

 

Como é incontroverso que as verbas resilitórias não foram pagas, condeno a reclamada no pagamento destas. Deverá a ré pagar ao reclamante os salários de outubro de 2010 até fevereiro de 2011; as férias vencidas (2009/2010) e proporcionais (12/12); o terço constitucional das férias e os 13° salários, integral de 2010 e proporcional de 2011 (3/12).

 

O aviso prévio não é devido em caso de culpa recíproca, por motivos óbvios e lógicos.

 

Deverá a primeira reclamada, também, no prazo de cinco dias do trânsito em julgado, efetuar os depósitos do FGTS relativos às verbas resilitórias, bem como da multa de 20% do FGTS, bem como entregar as guias para soerguimento destes depósitos, sob pena de execução. No mesmo prazo deverá fornecer também as guias CD, para habilitação do Seguro Desemprego.

 

Não há que se falar em multas dos artigos 467 e 477 da CLT, haja vista a controvérsia envolvida.

 

Especificamente quanto ao FGTS, o reclamante menciona que existem diferenças, porém não diz quanto e nem quando ocorreram tais diferenças, muito menos juntou aos autos extrato de sua conta vinculada.

 

Não posso simplesmente adivinharquais seriam estas diferenças, motivo pelo qual limito o FGTS apenas aos valores acima definidos.

 

Finalizando, tendo em vista a pena de confissão, acolho que o reclamante receia o salário mensal de R$3.727,00.

 

 

IV ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

 

O laudo pericial apresentado concluiu pela existência de labor em condições periculosas nas atividades desempenhadas pelo reclamante junto a reclamada.

 

Destarte, condeno a reclamada no pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário do autor, bem como reflexos deste no aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas do terço e FGTS com multa de 40%.            

 

Honorários periciais a cargo da reclamada, no valor ora arbitrado de R$2.000,00, corrigidos quando do efetivo pagamento.

V DA JORNADA

 

Alegou o reclamante que prestava horas extras e não as recebia. Alegou também que não usufruía do intervalo legal de uma hora.

 

A pena de confissão aplicada à primeira reclamada me leva a presumir verdadeira a jornada declinada em exordial.

 

Acolho que o reclamante laborava em escala 6x1 das 9H às 18h. Acolho também que não havia fruição do intervalo para repouso e alimentação.

 

Condeno a reclamada no pagamento de uma hora extra por dia, pela não concessão do intervalo intrajornada, com adicional de 50%, com base no entendimento da Súmula 437 do TST, inclusive quanto à natureza salarial de tal verba.

 

Saliento que o horário de intervalo não usufruído NÃO deve ser descontado do cômputo da jornada. Assim, se o empregado trabalhou 12 horas, a jornada dele deve ser calculada com base nestas 12 horas, apurando-se as extras prestadas e, após tal cálculo, computa-se mais uma hora extraordinária, pela não concessão do intervalo intrajornada.

 

Para que não se alegue, indevidamente, pagamento em duplicidade, esclareço que a hora extra pela não concessão do intervalo, previsto no art. 71 da CLT, é devida mesmo quando não existe extrapolação da jornada.

 

Logo, se além de não gozar do intervalo, tal hora ainda representa sobrelabor, o mesmo deve ser também remunerado como tal, afinal, além de não descansar, ainda trabalhou em horas suplementares.

 

E o reclamante efetivamente prestou horas extras.

 

Assim sendo, condeno a reclamada a pagar as horas extras, assim consideradas as excedentes à sexta diária, considerando-se a jornada declinada em inicial. Deverão ser observados os seguintes critérios: divisor 180, adicional de 50% e a evolução salarial do autor.

 

Por habituais, condeno a reclamada a pagar a integração das extras deferidas (pela extrapolação da jornada e pela ausência do intervalo), nos DSRs e reflexos da soma de ambos nos 13º salários, férias acrescidas do terço, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

 

VI DANOS MORAIS

 

Postulou o reclamante o pagamento de indenização por danos morais pelo fato da reclamada não lhe ter pago os salários.

 

Indenização por danos morais são decorrentes de ato ilícito. Ocorre que a mora NÃO É ATO ILÍCITO, tanto que gera efeitos legais, como as multas dos artigos 467 e 477 da CLT, bem como o pagamento de juros e correção monetária.

 

A mora, embora indesejável, é ato perfeitamente lícito. Não é ilegal e nem crime ficar devendo.

 

Diante disto, não há que se falar em reparação por danos morais em decorrência de não pagamento de verbas resilitórias.

 

Ainda que assim não fosse, não me parece que alguém que fica um ano aguardando para processar a empresa tenha de fato sofrido grandes angústias morais ou tenha sua alma dilacerada.

 

Improcedente tal pleito.

 

VII RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA

 

É certo que a administração pública contrata empresas terceirizadas através de processo licitatório, contudo, em razão do princípio da moralidade da administração pública, é inconcebível que deixe os empregados dos prestadores de serviço ao deus dará.

 

Para a administração pública é muito confortável, e altamente imoral, esquecer de fiscalizar os serviços prestados e depois em audiência vir alegar uma nefasta lei de licitações.

 

Pois bem, segundo o art. 71 da Lei 8666/93 os encargos trabalhistas são por conta do contratado (empregador), não podendo tal ônus ser transferido para a administração pública. Correto, ocorre que a responsabilidade subsidiária não transfere à administração pública tal ônus, vez que a mesma pode acionar os seus magníficos e muito bem escolhidos contratados e receber o que lhe é devido. O terceirizado continua sendo o devedor. O que ocorre é a transferência do DIREITO de ser credor e não do débito.

 

Logo, o entendimento da Súmula 331 do TST apenas visa uma garantia ao trabalhador de receber verbas alimentares, mas não retira do empregador a obrigação de pagar por tais ônus.

 

Considerando que a segunda reclamada foi a beneficiária da mão-de-obra da reclamante, bem como o fato da primeira reclamada se encontrar obviamente em mora, vez que não pagou as verbas resilitórias, deixou de pagar salários e sequer se dignou a comparecer à audiência designada, resta claro que a aplicação do entendimento cristalizado na Súmula 331 é medida de justiça.

 

Assim sendo, deverá a segunda reclamada responder subsidiariamente pelos valores deferidos ao autor.

 

Tal subsidiariedade deverá ser aplicada após esgotados os meios ordinários de cobrança utilizados contra a primeira ré. A desconsideração da personalidade jurídica da primeira reclamada e a habilitação de créditos em processos de falência são meios extraordinários, não devendo prevalecer sobre a subsidiariedade.

 

Concedo ao autor os benefícios da justiça gratuita.

 

Indevidos os honorários advocatícios, vez que ausentes os requisitos da lei 5.584/70. e o pedido de indenização baseado no art. 404 do Código Civil nada mais é do que forma disfarçada de se postular os mesmos honorários advocatícios de sucumbência.

 

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado pelo reclamante LUIZ RUEDA em face da reclamada BRAZILIAN EXPRESS TRANSPORTES AÉREOS LTDA. e EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS para, nos termos da fundamentação supra, condenar a primeira reclamada e subsidiariamente a segunda reclamada a:

 

a) pagar ao reclamante os salários de outubro de 2010 até fevereiro de 2011; as férias vencidas (2009/2010) e proporcionais (12/12); o terço constitucional das férias e os 13° salários, integral de 2010 e proporcional de 2011 (3/12).

 

b) no prazo de cinco dias do trânsito em julgado, efetuar os depósitos do FGTS relativos às verbas resilitórias, bem como da multa de 20% do FGTS, bem como entregar as guias para soerguimento destes depósitos, sob pena de execução. No mesmo prazo deverá fornecer também as guias CD, para habilitação do Seguro Desemprego.

 

c) pagar o adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário do autor, bem como reflexos deste no aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas do terço e FGTS com multa de 40%.

 

d) pagar uma hora extra por dia, pela não concessão do intervalo intrajornada, com adicional de 50%, com base no entendimento da Súmula 437 do TST, inclusive quanto à natureza salarial de tal verba.

 

e) pagar as horas extras, assim consideradas as excedentes à sexta diária, considerando-se a jornada declinada em inicial. Deverão ser observados os seguintes critérios: divisor 180, adicional de 50% e a evolução salarial do autor.

 

f) pagar a integração das extras deferidas (pela extrapolação da jornada e pela ausência de intervalo), nos DSRs e reflexos da soma de ambos nos 13º salários, férias acrescidas do terço, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

 

Os valores deverão ser apurados em regular liquidação de sentença.

 

Juros e correção monetária na forma da lei. Quanto à época própria para aplicação da correção monetária deve ser seguida a orientação da Súmula nº 381 do C. TST.

 

Recolhimentos fiscais e previdenciários na forma do Provimento 01/96 da CGJT e da Súmula nº 368 do C. TST, respeitando-se, sempre, o limite máximo do salário de contribuição do empregado. Deverá ser observado o disposto na Instrução Normativa 1127/2011 da Secretaria da Receita Federal para apuração da parcela fiscal.

 

Defiro a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de que a Secretaria da Vara expeça os alvarás para saque do FGTS e habilitação do Seguro Desemprego, bem como proceda à anotação de baixa na CTPS do autor, com data de saída em 01/04/2011. Na baixa deverá constar apenas a data de saída e a assinatura, sem qualquer alusão à existência de decisão judicial.

 

São verbas salariais: o saldo de salários e o 13º salário.

 

Custas pela reclamada no valor de R$6.000,00 calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$300.000,00.

 

Cumpra-se. Nada mais.

 

ELMAR TROTI JR.

Juiz do Trabalho

SENTENÇA

 

LUIZ RUEDA, reclamante, devidamente qualificada nos autos, move o presente feito em face de BRAZILIAN EXPRESS TRANSPORTES AÉREOS LTDA. e EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, postulando rescisão indireta do contrato de trabalho, verbas resilitórias decorrentes, adicional de periculosidade e indenização por danos morais.

 

A primeira reclamada foi considerada revel e confessa.

 

A segunda reclamada apresentou defesa pugnando pela improcedência dos pedidos.

 

Realizada perícia técnica para apuração da alegada periculosidade.

 

Encerrada a instrução processual.

 

É o relatório, decido:

 

I PRELIMINARES DA SEGUNDA RÉ

 

A segunda reclamada arguiu diversas preliminares, gastando um total de 15 (sim, quinze) laudas apenas nestas preliminares.

 

Com tantas preliminares a ré deve ser o sonho de toda mulher...

 

Bem, quanto mais prolixa e modorrenta é a defesa, mais vontade e necessidade eu sinto de ser sucinto.

 

Rejeito as preliminares de inépcia, vez que não restou configurada nenhuma das hipóteses do parágrafo único do art. 295 do CPC.

 

A segunda reclamada é parte legítima para responder ao presente feito, vez que tomadora dos serviços da primeira ré e da mão-de-obra do reclamante.

 

Presentes todas as condições da ação, analisadas conforme a teoria da asserção.

 

II DA PRESCRIÇÃO

 

Acolho a prescrição argüida para declarar prescritas as pretensões a eventuais direitos anteriores a 17/04/2007.

 

 

III DA RESCISÃO INDIRETA

 

Postula o reclamante a rescisão indireta de seu contrato de trabalho alegando que a reclamada não vem pagando seus salários.

 

Ainda que a primeira reclamada seja revel e confessa, não há como se dar guarida a um pedido de rescisão indireta formulado UM ANO após o último dia trabalhado.

 

O reclamante alega que teria trabalhado até 01/04/2011 e ingressou com a presente demanda em 17/04/2012.

 

Entendo que houve nítido abandono de emprego.

 

Ainda que a reclamada se encontrasse em mora salarial, quem fica UM ANO sem tomar qualquer providência é no mínimo conivente, isto para não falar em desleixo ou desprezo.

 

Óbvio que o reclamante não estava nem um pouco se importando com o contrato de trabalho, restando nítido que largou mãodo mesmo e seguiu sua vida.

 

Como não houve oficialmente demissão por justa causa promovida pela primeira ré, entendo que o vínculo se rompeu por culpa recíproca

 

Deste modo, julgo improcedente o pleito de rescisão indireta.

 

Acolho que a reclamada deixou de pagar os salários de outubro de 2010 até fevereiro de 2011.

 

Como é incontroverso que as verbas resilitórias não foram pagas, condeno a reclamada no pagamento destas. Deverá a ré pagar ao reclamante os salários de outubro de 2010 até fevereiro de 2011; as férias vencidas (2009/2010) e proporcionais (12/12); o terço constitucional das férias e os 13° salários, integral de 2010 e proporcional de 2011 (3/12).

 

O aviso prévio não é devido em caso de culpa recíproca, por motivos óbvios e lógicos.

 

Deverá a primeira reclamada, também, no prazo de cinco dias do trânsito em julgado, efetuar os depósitos do FGTS relativos às verbas resilitórias, bem como da multa de 20% do FGTS, bem como entregar as guias para soerguimento destes depósitos, sob pena de execução. No mesmo prazo deverá fornecer também as guias CD, para habilitação do Seguro Desemprego.

 

Não há que se falar em multas dos artigos 467 e 477 da CLT, haja vista a controvérsia envolvida.

 

Especificamente quanto ao FGTS, o reclamante menciona que existem diferenças, porém não diz quanto e nem quando ocorreram tais diferenças, muito menos juntou aos autos extrato de sua conta vinculada.

 

Não posso simplesmente adivinharquais seriam estas diferenças, motivo pelo qual limito o FGTS apenas aos valores acima definidos.

 

Finalizando, tendo em vista a pena de confissão, acolho que o reclamante receia o salário mensal de R$3.727,00.

 

 

IV ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

 

O laudo pericial apresentado concluiu pela existência de labor em condições periculosas nas atividades desempenhadas pelo reclamante junto a reclamada.

 

Destarte, condeno a reclamada no pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário do autor, bem como reflexos deste no aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas do terço e FGTS com multa de 40%.            

 

Honorários periciais a cargo da reclamada, no valor ora arbitrado de R$2.000,00, corrigidos quando do efetivo pagamento.

V DA JORNADA

 

Alegou o reclamante que prestava horas extras e não as recebia. Alegou também que não usufruía do intervalo legal de uma hora.

 

A pena de confissão aplicada à primeira reclamada me leva a presumir verdadeira a jornada declinada em exordial.

 

Acolho que o reclamante laborava em escala 6x1 das 9H às 18h. Acolho também que não havia fruição do intervalo para repouso e alimentação.

 

Condeno a reclamada no pagamento de uma hora extra por dia, pela não concessão do intervalo intrajornada, com adicional de 50%, com base no entendimento da Súmula 437 do TST, inclusive quanto à natureza salarial de tal verba.

 

Saliento que o horário de intervalo não usufruído NÃO deve ser descontado do cômputo da jornada. Assim, se o empregado trabalhou 12 horas, a jornada dele deve ser calculada com base nestas 12 horas, apurando-se as extras prestadas e, após tal cálculo, computa-se mais uma hora extraordinária, pela não concessão do intervalo intrajornada.

 

Para que não se alegue, indevidamente, pagamento em duplicidade, esclareço que a hora extra pela não concessão do intervalo, previsto no art. 71 da CLT, é devida mesmo quando não existe extrapolação da jornada.

 

Logo, se além de não gozar do intervalo, tal hora ainda representa sobrelabor, o mesmo deve ser também remunerado como tal, afinal, além de não descansar, ainda trabalhou em horas suplementares.

 

E o reclamante efetivamente prestou horas extras.

 

Assim sendo, condeno a reclamada a pagar as horas extras, assim consideradas as excedentes à sexta diária, considerando-se a jornada declinada em inicial. Deverão ser observados os seguintes critérios: divisor 180, adicional de 50% e a evolução salarial do autor.

 

Por habituais, condeno a reclamada a pagar a integração das extras deferidas (pela extrapolação da jornada e pela ausência do intervalo), nos DSRs e reflexos da soma de ambos nos 13º salários, férias acrescidas do terço, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

 

VI DANOS MORAIS

 

Postulou o reclamante o pagamento de indenização por danos morais pelo fato da reclamada não lhe ter pago os salários.

 

Indenização por danos morais são decorrentes de ato ilícito. Ocorre que a mora NÃO É ATO ILÍCITO, tanto que gera efeitos legais, como as multas dos artigos 467 e 477 da CLT, bem como o pagamento de juros e correção monetária.

 

A mora, embora indesejável, é ato perfeitamente lícito. Não é ilegal e nem crime ficar devendo.

 

Diante disto, não há que se falar em reparação por danos morais em decorrência de não pagamento de verbas resilitórias.

 

Ainda que assim não fosse, não me parece que alguém que fica um ano aguardando para processar a empresa tenha de fato sofrido grandes angústias morais ou tenha sua alma dilacerada.

 

Improcedente tal pleito.

 

VII RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA

 

É certo que a administração pública contrata empresas terceirizadas através de processo licitatório, contudo, em razão do princípio da moralidade da administração pública, é inconcebível que deixe os empregados dos prestadores de serviço ao deus dará.

 

Para a administração pública é muito confortável, e altamente imoral, esquecer de fiscalizar os serviços prestados e depois em audiência vir alegar uma nefasta lei de licitações.

 

Pois bem, segundo o art. 71 da Lei 8666/93 os encargos trabalhistas são por conta do contratado (empregador), não podendo tal ônus ser transferido para a administração pública. Correto, ocorre que a responsabilidade subsidiária não transfere à administração pública tal ônus, vez que a mesma pode acionar os seus magníficos e muito bem escolhidos contratados e receber o que lhe é devido. O terceirizado continua sendo o devedor. O que ocorre é a transferência do DIREITO de ser credor e não do débito.

 

Logo, o entendimento da Súmula 331 do TST apenas visa uma garantia ao trabalhador de receber verbas alimentares, mas não retira do empregador a obrigação de pagar por tais ônus.

 

Considerando que a segunda reclamada foi a beneficiária da mão-de-obra da reclamante, bem como o fato da primeira reclamada se encontrar obviamente em mora, vez que não pagou as verbas resilitórias, deixou de pagar salários e sequer se dignou a comparecer à audiência designada, resta claro que a aplicação do entendimento cristalizado na Súmula 331 é medida de justiça.

 

Assim sendo, deverá a segunda reclamada responder subsidiariamente pelos valores deferidos ao autor.

 

Tal subsidiariedade deverá ser aplicada após esgotados os meios ordinários de cobrança utilizados contra a primeira ré. A desconsideração da personalidade jurídica da primeira reclamada e a habilitação de créditos em processos de falência são meios extraordinários, não devendo prevalecer sobre a subsidiariedade.

 

Concedo ao autor os benefícios da justiça gratuita.

 

Indevidos os honorários advocatícios, vez que ausentes os requisitos da lei 5.584/70. e o pedido de indenização baseado no art. 404 do Código Civil nada mais é do que forma disfarçada de se postular os mesmos honorários advocatícios de sucumbência.

 

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado pelo reclamante LUIZ RUEDA em face da reclamada BRAZILIAN EXPRESS TRANSPORTES AÉREOS LTDA. e EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS para, nos termos da fundamentação supra, condenar a primeira reclamada e subsidiariamente a segunda reclamada a:

 

a) pagar ao reclamante os salários de outubro de 2010 até fevereiro de 2011; as férias vencidas (2009/2010) e proporcionais (12/12); o terço constitucional das férias e os 13° salários, integral de 2010 e proporcional de 2011 (3/12).

 

b) no prazo de cinco dias do trânsito em julgado, efetuar os depósitos do FGTS relativos às verbas resilitórias, bem como da multa de 20% do FGTS, bem como entregar as guias para soerguimento destes depósitos, sob pena de execução. No mesmo prazo deverá fornecer também as guias CD, para habilitação do Seguro Desemprego.

 

c) pagar o adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário do autor, bem como reflexos deste no aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas do terço e FGTS com multa de 40%.

 

d) pagar uma hora extra por dia, pela não concessão do intervalo intrajornada, com adicional de 50%, com base no entendimento da Súmula 437 do TST, inclusive quanto à natureza salarial de tal verba.

 

e) pagar as horas extras, assim consideradas as excedentes à sexta diária, considerando-se a jornada declinada em inicial. Deverão ser observados os seguintes critérios: divisor 180, adicional de 50% e a evolução salarial do autor.

 

f) pagar a integração das extras deferidas (pela extrapolação da jornada e pela ausência de intervalo), nos DSRs e reflexos da soma de ambos nos 13º salários, férias acrescidas do terço, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

 

Os valores deverão ser apurados em regular liquidação de sentença.

 

Juros e correção monetária na forma da lei. Quanto à época própria para aplicação da correção monetária deve ser seguida a orientação da Súmula nº 381 do C. TST.

 

Recolhimentos fiscais e previdenciários na forma do Provimento 01/96 da CGJT e da Súmula nº 368 do C. TST, respeitando-se, sempre, o limite máximo do salário de contribuição do empregado. Deverá ser observado o disposto na Instrução Normativa 1127/2011 da Secretaria da Receita Federal para apuração da parcela fiscal.

 

Defiro a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de que a Secretaria da Vara expeça os alvarás para saque do FGTS e habilitação do Seguro Desemprego, bem como proceda à anotação de baixa na CTPS do autor, com data de saída em 01/04/2011. Na baixa deverá constar apenas a data de saída e a assinatura, sem qualquer alusão à existência de decisão judicial.

 

São verbas salariais: o saldo de salários e o 13º salário.

 

Custas pela reclamada no valor de R$6.000,00 calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$300.000,00.

 

Cumpra-se. Nada mais.

 

ELMAR TROTI JR.

Juiz do Trabalho

Fazendo Uma boa sustentação oral

Caros leitores peço desculpa, por está tão ausente de vocês, uma pessoa de inteira confiança vai está no controle do Blog Saber Direito, com noticías e atualidades 24 horas por dia.

I. Propósito da sustentação oralPara representar seu cliente de forma apropriada, você precisa entender os objetivos da sustentação oral dos dois lados da bancada. Você pode então ajustar seus argumentos para cumprir esses objetivos.

A. Propósitos dos juízesOs juízes usam a sustentação oral para:
1. Esclarecer questões. Os juízes valem-se da sustentação oral para ajudá-los a especificar as questões que precisam decidir e para resolver questões secundárias, tais como jurisdição, locus standi, relevância, etc., assuntos podem surgir na resolução de recursos.
2. Esclarecer pontos relativos aos fatos e à legislação. Os juízes podem lhe pedir para substanciar alegações fatuais, por referência aos autos ou para explicar citações confusas de precedentes e posições das partes.
3. Esclarecer o escopo de alegações. Juízes podem fazer perguntas hipotéticas para testar os limites dos princípios básicos de seus argumentos.
4. Examinar a lógica das alegações. Os juízes podem lhe pedir para explicar inconsistências aparentes em suas alegações.
5. Examinar o impacto prático das alegações. Os juízes irão questionar se a aceitação de suas alegações podem produzir resultados impraticáveis, injustificáveis, difíceis de aceitar ou despropositados.
6. Agir a favor ou contra posições particulares. Alguns juízes usam debates para explicar seus pontos de vista e convencer seus colegas em painéis de juízes.

B. Propósitos dos advogados
Você deve usar a sustentação oral para:
1. Assegurar-se de que os juízes entendam e se foquem em suas alegações. Apenas durante um debate oral você pode ficar frente a frente com os juízes, sem a interferência de assistentes judiciários e sem qualquer perturbação das dezenas de outros processos que os juízes têm em suas mesas. Use essa oportunidade para persuadir os juízes a decidir em favor de seu cliente.
2. Corrigir impressões incorretas de fatos ou de leis que os juízes podem ter sobre o caso. Fique alerta para qualquer indicação de que os juízes estão procedendo com base em suposições equivocadas dos fatos ou da legislação e aproveite a oportunidade para corrigir possíveis erros.
3. Demonstrar a racionalidade de suas posições. Mostre aos juízes que suas posições se mantêm consistentes sob fogo e podem suportar as hipóteses que apresentam.
4. Aplacar as preocupações dos juízes. Descubra o que preocupa os juízes e resolva os problemas que surgirem.
5. Impressionar os juízes positivamente e memoravelmente. Seja franco, preparado e prestimoso. Advogue posições razoáveis. Isso vai aumentar sua credibilidade com os juízes e torná-los mais receptivos a sua posição.

C. Sugestões de leituras
Para ajudar a preparar sustentações orais, leia: Davis, The Argument of an Appeal; Jackson, Advocacy Before The Supreme Court; R. Stern & E. Gressman, Supreme Court Practice, Ch. 14; R. Stern, Appellate Practice In The United States, Ch. 8; Prettyman, Supreme Court Advocacy Winter 1978 Litigation Magazine (1978); F. Weiner, Briefing & Arguing Federal Appeals, Ch. VI.
II. Apresentação de alegações
A. Substância
1. Introdução. Diga aos juízes, em duas sentenças, porque o caso chegou a eles, que tipo de caso é esse, sua posição e que pontos você pretende abordar.

2. Declaração dos fatos. Empregue pouco tempo na declaração de fatos, a não ser que uma declaração mais ampla faça parte de sua estratégia (isto é, se seu caso é particularmente forte em fatos). A porção inicial de sua declaração normalmente é familiar aos juízes e há um risco real de ela se perder em minúcias factuais, que vão roubar tempo valioso para as alegações mais importantes.
3. Focalize suas alegações. Limite-se a três ou quarto pontos fundamentais.

4. Mantenha a simplicidade e o poder de seus pontos principais. Os juízes podem perder comentários sutis ou retóricos. Apresente seus pontos de forma franca e direta.
5. Uso de casos.

(a) Limite a discussão de seu caso. Muitos argumentos excelentes nunca se referem a casos específicos. Dissertação sobre precedentes de casos, dos quais os juízes nunca leram e nunca ouviram falar pode ser uma lamentável perda de tempo. A não ser que a interpretação de precedentes potencialmente dominantes seja fundamental para seu caso, normalmente é mais eficaz deixar a análise de casos para os resumos de casos e se devotar aos argumentos que vão comunicar a lógica e o bom senso de sua posição.
(b) Não conte com autoridades que não têm controle sobre o caso. Você pode fazer referência à conclusão de tribunais inferiores ou de tribunais em outras jurisdições, mas não espere que os juízes, que estão avaliando o seu caso, vão chegar a um resultado esperado só porque outros tribunais o fizeram.

6. Conhecimento dos autos.
(a) Conheça os autos do processo. E esteja preparado para responder perguntas sobre partes relevantes dos autos.
(b) Não saia fora dos autos. Via de regra, abstenha-se de fazer referências a matérias fora dos autos, tais como artigos nos jornais. Entretanto, se um juiz pergunta ou menciona alguma coisa fora dos autos, aproveite a deixa e use esse recurso.

B. Técnica
1. Olhe nos olhos dos juízes. Caminha até a tribuna e, então, olhe para os juízes. Então fale aos juízes e não como se fosse para uma audiência.

2. Leve alguma coisa escrita para a tribuna. Uma lista de pontos fundamentais a serem abordados no curso da argumentação sempre ajuda. Sem nenhuma anotação, você pode perder sua linha de argumentação e deixar de apresentar alegações fundamentais
.
3. Não deixe que preparações desnecessárias atrasem sua apresentação. Não perca tempo bebendo água, ajeitando a papelada, removendo o relógio ou mexendo com o que for, na hora de subir à tribuna. Vá para a tribuna, coloque nela seus papéis e seu relógio, espere que o juiz presidente o identifique, e então comece a falar.

4. Mantenha-se ereto e imóvel, mas não petrificado. Mantenha uma boa postura. Permaneça perto do microfone. Não perambule sem rumo pela sala do tribunal.
5. Controle a comunicação não verbal. Coloque no rosto uma
expressão séria, alerta e confiante. Evite movimentos distrativos, tais como esfregar a roupa, quando um juiz está lhe questionando. Não adote posições belicosas, como a de cruzar os braços.

6. Seja cortês e respeitoso. O relacionamento apropriado com os juízes e o da igualdade respeitosa. Não seja desdenhoso ou beligerante. Ao mesmo tempo, não se mostre tímido ou intimidado. Em particular, não ceda ou admita um ponto apenas porque um juiz, individualmente, parece insatisfeito com sua posição.
7. Articule as palavras claramente. Os juízes abominam murmurações e resmungos. Pode ser uma preparação útil gravar e ouvir seus argumentos, para se assegurar de que está falando com clareza e com confiança.
8. Controle seu volume. Não fale baixinho, mas também não grite. Produza variações de tonalidade na voz, para sua fala não ficar monótona.
9. Mantenha sua cadência. Sustentações orais devem fluir com uma cadência cuidadosamente regulada. É importante manter um tom coloquial. Evite longas pausas, como se estivesse buscando mentalmente seu próximo argumento ou procurando uma citação. Mas é também muito importante não acelerar demais a apresentação de seus argumentos.
10. Dirija-se aos juízes corretamente. Não tente se dirigir a um juiz pelo nome, a não ser que possa fazê-lo, com certeza, corretamente. Se você chamar um juiz pelo nome do outro, nenhum dos dois vai ficar satisfeito.
11. Não leia para os juízes. Ler textos da lei, casos ou históricos legislativos vai aborrecer os juízes, mesmo que não aborreça a você. Entretanto, você pode ler citações curtas, cuja mensagem é fundamental para sua argumentação.
12. Evite sentenças, numerações e citações longas. Lembre-se de que a comunicação oral é diferente da escrita. Mantenha suas sentenças simples e nítidas.
13. Limite sua dependência à ajuda de outros na mesa dos advogados. Aconselhar-se com outros advogados durante a sustentação oral faz você parecer mal preparado e isso só pode ser feito em circunstâncias limitadas. Proponha submeter um sumário suplementar sobre um ponto significativo que você não pode expor adequadamente. Mas, se você não pode responder uma pergunta importante, que outro advogado à mesa sabe a resposta, consulte-o rapidamente. Evite trocar notas com o colega. A troca de notas distrai os juízes. Passe notas apenas para obter informações, não para lançar ideias.
14. Lembre-se do fórum. Se você é um advogado acostumado a se dirigir a júris, lembre-se de que os juízes não são jurados e não gostam de ser tratados como tal. Evite a retórica emocional. Em vez disso, veja a sustentação oral como um diálogo intelectual ou um debate.
15. Esteja preparado para adaptar sua linha de argumentação. Pense em sua argumentação como um acordeão, que se expande ou contrai com base no tempo disponível. Quanto mais os juízes o questionarem, menos tempo sobrará para você apresentar o que foi planejado. Esteja preparado para descartar alegações menos importantes e se apoiar nas mais importantes apenas, se o tempo ficar curto.
16. Use o sistema de notas escritas que funcionar melhor para você. Experimente técnicas diferentes durante sessões simuladas de júri, até encontrar uma com a qual você se sinta mais confortável. Você pode usar um esquema com palavras ou sentenças essenciais. Ou pode preferir uma lista de argumentos em cartões de anotação. Pode até mesmo escrever um roteiro, mas jamais leia seus argumentos. Se tiver um roteiro, dê apenas olhadas rápidas nele, para refrescar a memória sobre pontos essenciais. Lembre-se de que a comunicação oral tem uma dicção inteiramente diferente da escrita. Uma argumentação escrita soa muito artificial, a não ser que as palavras e as frases sejam usadas de uma maneira que soe como a uma comunicação oral.
17. Tenha em mãos todo o material que poderá precisar.
(a) Todos os resumos de fatos e apêndices.
(b) Todo o material pertinente dos autos, histórico legislativo e precedentes importantes. Se você planeja citar qualquer autoridade, tenha cópias disponíveis para dar aos juízes, se solicitarem.
18. Coloque indicadores de páginas em partes importantes de transcrições e apêndices. Você não quer perder tempo buscando por referências.
19. Não apresente peças documentais ou provas físicas distrativas. Você pode perder um tempo precioso, se os juízes resolverem conferir as peças, um de cada vez. Saiba que alguns juízes as veem como uma atração. Se certas peças vão realmente ajudá-lo na sustentação oral, peça ajuda de um funcionário do tribunal para copiá-las e distribui-las aos juízes antes da sustentação oral.
20. Administre seu tempo. Observe o tempo que lhe resta, para se certificar de que os pontos mais importantes de sua argumentação serão apresentados. Se você é o apelante, certifique-se de reservar tempo para a réplica. Encerre sua argumentação quando a luz vermelha avisa que seu tempo acabou. Agradeça os juízes e sente-se. Entretanto, você pode responder perguntas dos juízes, mesmo depois que seu tempo acabou.
C. Respondendo a perguntas. A parte mais importante de uma sustentação oral é, de longe, a que lhe dá oportunidade de responder as perguntas dos juízes. Os propósitos da sustentação são os de comunicar e persuadir. Responder ao que os juízes têm em suas mentes é muito mais valioso do que repetir os argumentos que você já apresentou em sua sustentação oral.
1. Preparação para as perguntas. Leia os autos, os sumários e os precedentes citados. Leia artigos relevantes sobre análise de leis e de estudos econômicos ou similares. Depois de fazer isso, examine todas as submissões em seu sumário e a sustentação oral proposta sob o ponto de vista de um juiz hostil ou cético. Leia os sumários de seus oponentes cuidadosamente e, com uma mente aberta para reconhecer os pontos que apresentam e que podem ser problemáticos para sua posição. Tente prever todas as perguntas difíceis que um juiz pode fazer. Anote as perguntas e busque as melhores respostas para elas. Para se preparar para perguntas que você pode não ter previsto, discuta o caso com leigos e outros advogados, para ver que perguntas eles poderiam fazer. Peça a colegas de profissão para agirem como se fossem juízes em um tribunal simulado. Eles podem levantar questões que lhe passaram despercebidas.
2. Saiba como responder a tipos diferentes de perguntas. Tenha em mente que juízes fazer tipos diferentes de perguntas, que exigem tipos diferentes de respostas.
(a) Perguntas que vão ao cerne do caso. Empregue a maior parte de seu tempo nessas questões.
(b) Questões de background. Responda com rapidez e precisão e vá em frente.
(c) Questões que levam à esgrima ou ao debate. Não se deixe atolar, se possível, em argumentações muito longas ou periféricas que um juiz possa tomar e retomar. Dê a sua melhor resposta e tente encontrar uma forma diplomática de voltar a seu ponto principal.
(d) Perguntas e observações engraçadas. Desfrute os comentários e, então, volte ao que interessa.
(e) Perguntas irrelevantes. Mesmo que você pense que a pergunta é irrelevante, não o diga. Responda-a rapidamente e, então, explique porque seu caso apresenta uma questão um tanto diferente.
(f) Perguntas hostis. Não fique bravo ou desapontado. A hostilidade pode ser um sinal de que o questionador é minoria no painel de juízes. Responda de forma polida e firme e, depois, retorne a sua argumentação.
3. Ouça cuidadosamente às perguntas. Certifique-se de que as entende. Você vai frustrar e, talvez, confundir os juízes, se responder perguntas que não foram feitas.
4. Dê respostas diretas às perguntas. Sempre que possível, inicie sua resposta com um "sim"ou um "não". Então dê uma explicação, se for necessário. Não faça rodeios ou tergiversações. Você sequer tem tempo para isso. Mas, se a pergunta levar naturalmente a um argumento que você pretende fazer mais tarde na sustentação oral, considere rearranjar a argumentação de uma forma que você já sabe que vai chamar a atenção dos juízes.
5. Responda as perguntas convenientemente. Não fique tão ansioso para voltar a sua argumentação, a ponto de dar respostas com excesso de detalhes a perguntas que preocupam os juízes. O caso vai ser decidido com base no que é importante para eles. E as perguntas que fazem frequentemente indicam os tópicos que merecem maior consideração.
6. Não se esquive das perguntas. Não tente escapar de uma pergunta, argumentando que ela não é relevante para o caso ou que seu caso difere da hipótese levantada. Obviamente, o juiz pensa que a pergunta é relevante. De outra forma, ele não a faria.
7. O que fazer quando você não pode responder uma pergunta.
(a) Perguntas factuais. Se outro advogado na mesa sabe a resposta, pergunte-lhe. Se não, diga aos juízes que não sabe responder. Ocasionalmente, você pode ser forçado a dizer: "Lamento não poder prestar essa informação. Entretanto, acredito que o testemunho de Fulano responde a essa pergunta". Idealmente, você leu os autos e vai saber que tal assunto foi discutido em algum ponto.
(b) Perguntas jurídicas. Você não pode responder a uma questão jurídica ou hipotética com um "eu não sei". Você deve responder à pergunta imediatamente. Você pode alegar que não levou em consideração essa variante da situação, mas, então, declarar os fatores mais relevantes e responder tão bem quanto puder. Se você não entender a pergunta, diga-o ao juiz e ele reformulará a pergunta.
8. Não blefe sobre casos sobre os quais não leu. Se o juiz faz uma pergunta, à queima-roupa, sobre um caso desconhecido para você, admita-o e peça ao juiz para refrescar sua memória. Mas isso nunca deve acontecer com respeito a um caso significativo, e você se preparar apropriadamente.
9. Não procrastine respostas. Responda sempre imediatamente. Postergar uma resposta pode irritar os juízes. Se tiver de protelar, responda concisamente e prometa que vai elaborá-la melhor, assim que estabelecer a fundação para sua resposta. Então, certifique-se de voltar ao ponto, conforme prometido.
10. Respondendo perguntas amigáveis que podem levar a conclusões incorretas. Aceite a ajuda, mas, polidamente, corrija o erro: "Eu concordaria com a abordagem de Vossa Excelência, mas penso que o principal explicação para essa situação vem do fato de que...".
11. Não espere perguntas do tipo "faculdade de Direito". Os juízes não vão lhe pedir para apresentar os fatos de um caso famoso. Mas você deve saber o suficiente sobre casos relevantes, para responder perguntas factuais de caráter geral.
12. Seja flexível. Durante algumas sustentações orais, você pode ter de pular de pergunta para pergunta rapidamente. Em outras, você não irá nunca se desgarrar de sua apresentação planejada. Em qualquer dos casos, esteja preparado para colocar de lado suas anotações e responder as perguntas, entrelaçando seus argumentos afirmativos no decorrer da sustentação.
13. O que fazer durante uma sustentação realmente árdua, na qual você não está conseguindo nada além de perguntas. Em geral, você deveria acolher bem um questionamento ativo. Mas tente não deixar que a sustentação se desdobre em uma série de respostas sem nexo ou descambe para uma espécie de interrogatório rigoroso, no qual os juízes podem forçá-lo a ceder pontos após pontos, até que seu tempo se extinga. Concentre-se nos pontos principais que você quer transmitir, não importa qual seja o rigor do interrogatório. Costure esses pontos em sua sustentação.
14. O que fazer em uma sustentação fria, com poucas perguntas ou mesmo nenhuma. Vez ou outra isso acontece. Por isso, prepare uma sustentação que você possa apresentar sem o aquecimento do diálogo entre você e os juízes, mas sempre reserve tempo para perguntas e respostas. Você não precisa esgotar todo o seu tempo. Apresente seus argumentos e, então, sinalize aos juízes que está por terminar. Informe que vai concluir sua sustentação, a não ser que os juízes tenham perguntas. Se não tiverem, agradeça os juízes e sente-se. Os juízes vão apreciar muito sua brevidade.
15. Tome cuidado com concessões. Seja prudente ao fazer concessões. Os juízes podem usá-las contra você, na decisão do caso. É claro, responda as perguntas de forma honesta, franca, e não estenda sua posição além do limite do razoável, para que não produza resultados absurdos.
(a) Perceba a diferença entre concessões factuais e jurídicas. Você pode admitir que alguns fatos são desfavoráveis, mas explique, então, porque sua concessão não destrói o seu caso. Tenha muito cuidado com concessões jurídicas. Pense bem sobre as implicações, antes de fazer concessões sobre qualquer ponto jurídico. Por exemplo, um juiz pode lhe perguntar se você admite que sua posição deveria ser rejeitada se... (e explica o motivo). Não concorde tão rapidamente. Onde for apropriado, diga: "Tal consideração apresenta um caso diferente, mas eu não admitiria que ela produziria um resultado diferente. Os fatos que deveriam ser pesados incluem: (...)".
(b) Não faça concessões sobre um ponto só porque o juiz acha que você deveria fazê-las. Se um juiz acredita que você deveria fazer uma concessão sobre um ponto, mas você não concorda, diga: "Sim, eu reconheço o ponto de Vossa Excelência, mas ele não invalida as questões principais apresentadas aqui, tais como (...).
16. Responda cuidadosamente a questões que se referem aos princípios que fundamentam seus argumentos. Os juízes vão questioná-lo sobre o objetivo desses princípios fundamentais. Conheça os limites de seus princípios de antemão. Todo princípio tem o seu ponto de ruptura. Todo princípio entra em conflito com um princípio contrário em certo ponto. Evite argumentos radicais, que esticam demais o seu princípio. Em vez disso, ofereça alguma base neutra para casos distintivos, que não se enquadrem perfeitamente em seu princípio. Por exemplo, se um juiz pergunta se a imunidade parlamentar (Speech or Debate Clause) protege um congressista que agride o outro fisicamente, durante um debate emocional no plenário, não diga "sim" imediatamente. Em vez disso, diga que a imunidade parlamentar se refere ao discurso e ao debate, não a má condutas, como uma agressão física. Lembre-se, você não pode simplesmente argumentar que a situação hipotética não se aplica a seu caso porque (...). Os juízes sabem disso. Eles querem saber que princípio separa o seu caso de uma situação hipotética perturbadora.
17. Tome cuidado com o juiz implacável. Algumas vezes, um juiz se apega a um ponto e não quer largá-lo. Entretanto, você precisa ir em frente. Dê-lhe a melhor resposta e, então, de uma forma polida, mas firme, redirecione os argumentos para seu devido curso.
18. O que fazer quando os juízes parecem estar ignorando você. Não fique nervoso se eles se levantarem, moverem suas cadeiras, lerem, falarem, etc., durante sua sustentação. Na maioria das vezes, os juízes estão discutindo seu caso, entre si. Você pode parar de falar por um instante, para recapturar a atenção deles. Mas, normalmente, você pode se lançar à frente e tentar tornar sua argumentação mais vívida e interessante.
III. SUSTENTAÇÃO DO APELADO
A. As mesmas regras gerais se aplicam. Prepare suas notas e mantenha seus principais pontos em mente. Defenda sua tese afirmativamente. Dê aos juízes as bases emocionais e intelectuais para decidirem a favor de seu cliente.
B. Não argumente no vácuo. Seja flexível. Defina sua linha de argumentação, enquanto seu oponente fala. Anote pontos importantes, que devem ser introduzidos em sua argumentação, com base na argumentação de seu oponente e nos comentários dos juízes. Se um diálogo importante entre os juízes e seu oponente atinge a essência de seu caso, você poderá começar exatamente por aí.
C. Não perca tempo comentando cada erro de seu oponente. Retifique apenas as declarações imprecisas de seu oponente que sejam críticas para o caso. Se seu oponente falou algo errado ou respondeu incorretamente uma pergunta em um ponto significativo da discussão, ofereça uma resposta correta: "O juiz Fulano de Tal perguntou (...), meu oponente disse que (...), mas, na verdade, (...).
IV. RÉPLICA
A. Reserve tempo para réplica. Mesmo que você não pretenda usá-la, é essencial que seu oponente saiba que você terá a oportunidade de corrigir declarações erradas de fatos ou de legislação que ele possa fazer. Isso exerce uma influência restringente salutar.
B. Não há que se preparar com antecedência. Você não pode replicar o que nunca ouviu.
C. Limite seus argumentos. Durante a argumentação de seu oponente, selecione dois ou três pontos mais importantes que deseja replicar. Fale sobre eles e nada mais.
D. Utilize precedentes ou jurisprudência. Recorra a precedentes ou jurisprudência que mais efetivamente rebatam a posição de seu oponente.
E. Faça-o bem ou não o faça. Com muita frequência, juízes ficam visivelmente impacientes com réplicas. Assim, faça-a rapidamente, e que seja bem feita.
F. Dispensando a réplica. Se a argumentação de seu oponente não impressionar os juízes, simplesmente fique de pé e, confiantemente, diga aos juízes que, "a não ser que a corte tenha perguntas, vamos dispensar a réplica".
* O último título concedido a Andrew Frey foi o de "Advogado de Apelação do Ano no estado de Nova York", pela "Best Lawyers 2012" (Melhores Advogados 2012). Ele acumula títulos desde 2007, como o de "completamente fenomenal perante a Suprema Corte" e é incluído em listas dos "Top 100 mais influentes advogados dos EUA", do National Law Journal. Ele já atuou em 66 casos na Suprema Corte dos EUA e em inúmeros casos nos tribunais de recurso e supremas cortes de 12 estados americanos. Os conselhos e as orientações do "mais genuíno advogado de apelação do país" são altamente valorizados e buscados por outros advogados.

Fonte: Conjur